29 Kasım 2010 Pazartesi

ANONİM ŞİRKETLERDE YÖNETİM -TEMSİL YETKİSİ VE CEZAİ SORUMLULUKLAR



Uygulamada karşımıza çıkan önemli sorunlardan biri de Anonim şirketlerin kurumsallaşmaları ve bu yapı içinde yönetilmesidir. Anonim şirketlerin kurumsallaşmaları yönetimlerinin en iyi şekilde yapılanmasına başka bir ifade ile görev, yetki ve sorumlulukların profesyonelce paylaşımı ile eşanlamlıdır.


1.     YÖNETİM KURULU:

1.1. Yönetim Kurulu Üyeliğinin Kazanılması:

Anonim Şirketlerde  Yönetim Kurulu en az 3 üyeden oluşur.

Ani kuruluşta ilk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşmeyi belirlemesi mecburidir.

Tedrici kuruluşta ise atama mümkündür ancak zorunlu değildir. Ayrıca TTK/275.md. gereğince konusu kamu hizmeti olan A.Ş. lerde kamu tüzel kişileri temsilcileri doğrudan doğruya kamu tüzel kişileri tarafından atanırlar. Bu durumlar dışında Yönetim Kurulu üyelerinin seçimi normal olarak Genel Kurula aittir. Ancak ölüm, temyiz kudretini kaybetme, istifa gibi bir nedenle üyeliğin açılması durumunda, 275. md. Hükmü saklı kalmak üzere, Yönetim Kurulunun yasal koşullara sahip bir kimseyi ilk toplanacak Genel Kurulun onayına sunma koşulu altında geçici olarak seçmek yetkisi vardır.

Bu şekilde seçilen üye Genel Kurul toplantısına kadar görevini yapar.

Yönetim Kurulu üyeleri en çok 3 yıl için seçilebilirler. Esas sözleşmede aksi öngörülmemişse tekrar seçilmeleri caizdir. Sonraki seçimler için yetkili organ adi Genel Kuruldur.

Yönetim Kurulu üyesi olmak için Türk vatandaşlığı, Türkiye’de oturma veya belirli bir meslekten olma gibi şartlar kanun tarafından aranmış değildir. Fakat esas sözleşme yolu ile bu çeşit sınırlamalar konulabilir.

1.2.Yönetim Kurulu Üyelerinin Görev ve Yetkileri:

1.2.1.Yönetim:

Ortaklığın yönetimi yönetim kuruluna aittir. Genel anlamı ile yönetim kavramı kanunda diğer organlar için öngörülmüş görevler dışındaki olağan ve olağanüstü  bütün işlemleri kapsar.

1.2.2.Temsil:

Yönetim kurulu şirketin kanuni temsilcisidir.

Temsil yetkisinin kullanılabilmesi açısından yönetim kurulu üyelerinden ikisinin imzası (esas sözleşmede aksine hüküm bulunması hariç) yeterlidir. Buna “çift imza kuralı” denir. Ancak şirkete karşı ihtar, ihbarname tebligatın yönetim kurulu üyelerinden yalnız birine yapılması dahi şirketi bağlar.

Temsil yetkisi yönetim kurulu üyesi olmayan murahhas müdürlere veriliyorsa, yönetim kurulu üyelerinden de en az birisinin temsil yetkisine sahip olması zorunludur.

Ortaklık sözleşmesinde hüküm varsa, yönetim kurulu yetkilerinin üyeler arasında bölünmesi mümkündür.

Yönetim haklarının hukuken geçerli şekilde  bölünmesi, bir sorumluluk bölünmesini de beraberinde getirir.

Her üye  ancak kendisine bırakılan işler nedeniyle sorumlu tutulabilir.

Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunda geçerli olan müteselsilen sorumluluk kuralı burada yürümez.

Yönetim işlerinin murahhaslara bırakılabilmesi, sözleşmede bu konuda açık hüküm bulunmasına bağlıdır. Murahhaslar kendilerine bırakılan alandaki bütün yetkileri ve sorumluluğu devralmış olurlar. Bu safhalara giren işlemler nedeniyle kural olarak diğer yönetim kurulu  üyelerinin sorumluluğu söz konusu olmaz.

Ancak yönetim kurulu yönetim yetkilerinin tümünü murahhaslara bıraksa dahi münhasıran yetkisine giren ve devri kabil olmayan yetki ve görevleri muhafaza etmektedir.  Yönetim kurulunun murahhaslar üzerinde genel bir gözetim yükümü de vardır. Yönetim kurulunun bu yükümü gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan sorumluluğu devam eder.

1.3.Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu:

Şirketin temsil yetkisine sahip yönetim kurulu üyelerinin şirketin maksat ve konusu çerçevesinde şirket adına yaptıkları bütün söz ve işlemler şirketi bağlar ve sorumlu kılar.

Sözü geçen sorumluluk, görevlerini yerine getirdikleri sırada işledikleri haksız fiillerden doğan tazmin borcunu da kapsar. Bununla beraber şirketin ve tüzel kişinin rücu hakkı saklıdır.

Yönetim kurulu üyeleri, yönetim kuruluna kurul olarak verilmiş olan görevlerin ihlali nedeniyle müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır. Davacı, sorumlu yöneticilerin kusur  derecesine bakılmaksızın tazminatın tamamını birinden veya hepsinden isteyebilir.

1.4.Müteselsil sorumluluk doğuran sebepler

. Hisse senetleri bedellerine mahsuben pay sahipleri tarafından yapılan ödemelerin doğru olmaması

. Dağıtılan ve ödenen  kar paylarının gerçek olmaması

. Kanunen tutulması gereken defterlerin mevcut olmaması ve intizamsız tutulması

. Genel kuruldan çıkan kararların sebepsiz olarak yerine getirilmemesi

. Kanunun veya sözleşmenin  kendilerine yüklediği sair görevlerin kasten veya ihmal ile yerine getirilmemesi

Müteselsil sorumluluğu gerektiren muamelelerde bir kusuru olmadığını ispat eden üye sorumlu olmaz; özellikle bu muamelelere olumsuz oy vermiş olup, bunu tutanağa geçirmekle beraber denetçilere  hemen yazılı olarak bildiren ya da meşru mazereti nedeniyle toplantıya  katılmamış olan üye de sorumlu değildir.

1.4.1.Sorumluluk davasında Ortaklığın Dava Hakkı:

Genel kurul, yönetim kurulu üyelerine karşı şirketçe uğranılan zararların tazmini için dava açılmasına karar verirse veya dava açılmamasına karar verip de esas sermayenin en az 1/10 unu temsil eden pay sahipleri buna rağmen dava açılması isteğinde bulunursa şirket, karar veya azınlık tarafından ileri sürülmüş istek tarihinden itibaren 1 ay içinde dava açmaya mecburdur.

Ancak bu sürede geçse de dava hakkı düşmez. Sürenin geçmesi ancak görevlilerin sorumluluğunu gerektirir.

Şirket namına  dava açmak, denetçilere aittir. Ancak azınlığın isteğiyle dava açılması halinde azınlık, denetçiler dışında bir vekil tayin edebilir. Dava açılması talebinde bulunan azınlık, ortaklığın bu nedenle göreceği muhtemel zararlara karşı teminat olmak üzere paylarını bir bankaya yatırmak zorundadırlar.

Davanın reddi halinde azınlık ortaklığa karşı tazminatla yükümlüdür.(341.md.) Ortaklığın dava hakkı, iflas halinde iflas idaresince, iflastan başka tasfiye hallerinde ise tasfiye memurlarınca kullanılır.

1.4.2.Ortakların ve Alacaklıların Dava Hakkı:

Ortakların  ve alacaklıların yönetim kuruluna karşı 2 türlü dava açma hakkı vardır.

a.)   Dolayısıyla zararlara dayanan dava: dava konusu, ortaklığın uğradığı zararın tümüdür. Ancak hüküm olunan tazminatın şirkete verilmesi esastır.

b.)   Doğrudan doğruya zararlara dayanan davalar: Doğrudan doğruya zarar yönetim kurulu üyelerinin fiilleri sonucunda ortakların veya alacaklıların, ortaklığın zararından bağımsız olarak gördükleri zararlardır. Bu fiillerin ayrıca ortaklığı da zarara sokmuş olup olmadığı önem taşımaz. Doğrudan doğruya uğranılan zararlar nedeniyle açılan davalarda ortaklar ve alacaklılar, tazminatın kendilerine verilmesini isteyebilirler.


1.5.Sorumluluğun sona ermesi:

Sorumlu olan kimselere karşı tazminat istemek hakkı davacının zararı ve ayrıca sorumlu olan kimseyi öğrendiği tarihten itibaren 2 yıl ve her halde zararı doğuran eylemin meydana geldiği tarihten itibaren 5 yıl geçmekle zamanaşımı uğrar.

Ancak bu eylem ceza gerektirip CK.’na göre süresi daha uzun bir zamanaşımına tabi bulunuyorsa tazminat  davası içinde o zamanaşımı uygulanır. Rekabet yasağını ihlalden doğan davalarda zamanaşımı yasağa aykırı işlemin yapıldığı veya üyenin aynı neviden ticari işlemlerde bulunan bir şirkete sınırsız ortak olarak girdiğinin diğer yönetim kurulu üyelerince öğrenilmesinden itibaren 3 ay ve herhalde vukuundan itibaren 1 yıldır md.309 ve 335’in kapsamı dışında kalan durumlar BK.126.md. uygulanır. Buna göre şirket müdürleri, temsilciler ile şirket veya ortaklar arasındaki davalar 5 yıllık zamanaşımına tabidir.

1.6.Genel Kurulun Devredemeyeceği Yetkileri:

1.6.1.Esas sözleşmenin değiştirilmesi:

Şirketin esas sözleşmesinin değiştirilmesi;

·         Esas sermayenin arttırılması veya azaltılması,

·         Payların ayrılması veya birleştirilmesi

Gibi değişik neden ve ihtiyaçlarla gerçekleşebilir. Önce değişik esas sözleşme metni hazırlanır ve şirket adına imzaya yetkili kimselerce imzalanır. 2. safhada Sanayi ve Ticaret Bakanlığının izni aşamasıdır. İzinden sonra genel kurul toplanarak esas sözleşmenin değiştirilmesi hakkında karar vermesi gerekir. Ancak böyle bir toplantı için yeni değişik metinle, asıl metnin birlikte yazılı biçimde ilanı ve ilgililere bildirilmesi gerekir.

Esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin genel kurul kararı, yönetim kurulu tarafından şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil ve ilan ettirilir. Değiştirme  kararı tescilden önce hüküm ifade etmez.

Genel kurul kararı kazanılmış haklarda pay sahiplerinin rızası olmaksızın hiçbir değişiklik yapamaz. Genel kurul kararı, imtiyazlı pay sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda verecekleri diğer bir kararla onaylanmadıkça infaz edilemez. Diğer taraftan esas sözleşme değişikliği ile ilgili genel kurul toplantılarında esas sözleşmede aksi yazılı olsa dahi istisnaen oy imtiyazına bakılmaz ve her pay ancak bir oy verir.

1.6.2.Organların Seçimi ve Azli:

Yönetim kurulu, denetçiler ve özel denetçileri seçim ve azil yetkisi genel kurulundur.

Azil yetkisi, sebep ile bağlı olmaksızın vardır. Azlolunanın tazminat isteme hakkı yoktur. Kamu tüzel kişisini seçim ve azil yetkisi istisnaen kamu tüzel kişisinin kendisine aittir. Ayrıca genel kurul esas sözleşme ile atanmış bile olsalar yönetim kurulu üyelerini yine de azledebilir.

1.7.Temsil Yetkisinin Bölünmesi ve Taksimi

Yönetim yetkisi gibi, temsil yetkisi de, sözleşmede hüküm bulunmak kaydıyla yönetim kurulu üyeleri arasında bölünebilir.

Sözleşme, bu bölünmenin yapılması yetkisini genel kurul veya bizzat yönetim kuruluna da bırakabilir.

Temsil yetkisi, murahhas üyelere veya pay sahibi olması zorunlu olmayan murahhas müdürlere taksim edilebilir.

Bunun için ana sözleşmede hüküm bulunması şarttır. Bu hüküm, taksim yetkisini genel kurula veya hatta yönetim kuruluna bırakabilir. Temsil yetkisi, pay sahibi olmayan murahhas müdürlere taksim edildiği takdirde, yönetim kurulunun en az bir üyesine de temsil yetkisi verilmesi şarttır.

1.7.1.Temsil Yetkisinin Sınırları

Anonim şirketlerde temsil yetkisinin sınırlarını şirket maksat ve mevzuu ile sınırlı olarak düzenlemiştir. Şirketin işletme konusu dışında yapılan bir sözleşme, şirketi bağlamaz. Anonim ortaklık istese de bu sözleşmeye bağlı olmayacağı gibi karşı taraf da bununla bağlı değildir. Yapılan işlem geçersizdir.

2. ANONİM ŞİRKETLERDE YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN CEZAİ SORUMLULUKLARI

Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu düzenleyen hükümler T.T.K., Borçlar Kanunu ve Medeni Kanundan ibaret değildir; daha birçok kanunda yer alan hükümlerde yöneticilerin cezai sorumluluğu düzenlenmiştir.

Ödenmesi ihmal edilen vergi ve cezaların mükelleflerden tahsil edilmemesi halinde yöneticileri sorumlu tutan Vergi Usul Kanunu madde 10, madde 333 ve madde 359 ve cezai hükümler ile ilgili diğer maddeleri, Türk Ceza Kanunu madde 164, kusurlu ve hileli iflas hallerinde cezanın yöneticilere verilmesini gerektiren İcra İflas Kanunu madde 310,311,345, karşılıksız çek keşide edilmesi durumunda Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunu’nun 16. Maddesi hükümleri, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu gibi.
                                      
2.1. Ticaret Kanunu ile Getirilen Sorumluluklar

Türk Ticaret Kanunu ile getirilen yükümlülükler genelde hukuki sorumlulukları düzenlemekle beraber bazı hususlarda cezai müeyyideler de öngörülmüştür.

Yönetim kurulu üyelerinin Sır Saklama Mükellefiyeti kapsamında bu yükümlülüğe muhalif kalanlar için cezai yaptırımlar düzenlenmiştir.

İncelenmesine müsaade edilen defter ve vesikalardan öğrenilecek sırlar hariç olmak üzere, hiçbir ortak şirketin iş sırlarını öğrenmeye yetkili değildir. 

Her ortak, her ne suretle olursa olsun öğrenmiş olduğu, şirkete ait iş sırlarını, sonradan ortaklık hakkını zayi etmiş olsa bile, daima gizli tutmaya mecburdur. Bu mecburiyeti yerine getirmeyen ortak, meydana gelecek zararlardan şirkete karşı sorumlu olduğu gibi şirketin şikâyeti üzerine, her hangi bir zarar meydana gelmemiş olsa dahi, bir yıla kadar hapis veya beş yüz liradan on bin liraya kadar adli para cezasıyla veya her ikisiyle birlikte cezalandırılır.

Ticaret Kanunu’ nun Madde 305. Maddesi uyarınca yazılı beyanname ile vesika ve sair evrakın gerçek olmamasından doğan zararlardan kurucularla bu vesika ve varakaların tanzimine katılanlar müteselsilen mesuldürler ve haklarında 5237 Sayılı Ceza Kanununun resmi belgede sahteciliği düzenleyen maddesi uygulanır. Böylece resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Ayın nevinden sermayeye değer biçilmesinde hile, ayın nevinden bir sermaye veya devir alınması kararlaştırılan bir işletmeye veya bazı ayınlara değer biçilmesinde hile kullanan kurucularla, bu fiilde kendilerine iştirak edenler, şirketin bu yüzden uğradığı zararı müteselsilen tazmin ile mükelleftirler ve haklarında Eski Türk Ceza Kanununun 343 üncü maddesine karşılık gelen yeni TCK’ nın 206. Maddesi uygulanır ve belgeyi düzenlemek yetkisine sahip olan kamu görevlisine yalan beyanda bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. 

İlk yönetim kurulu üyeleri ile denetçiler, şirketin kurulmasında yolsuzluk meydana gelip gelmediğini incelemekle mükelleftirler.  Bu hususta ihmalleri anlaşılır ve bu yüzden meydana gelen zarar karşılığı tazminat kuruculardan alınamamış bulunursa inceleme işini ihmal eden yönetim kurulu üyeleri ve denetçiler, müteselsilen mesul olurlar ve haklarında kamu görevlileri için öngörülmüş olan Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı suçlardan görevi kötüye kullanma suçunun Türk Ceza Kanununun 230 uncu maddesi,  yeni Ceza Kanunu’  nun 257/2 maddesi tatbik olunur.

Buna göre, Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu madde ile şirket yönetim kurulu üyeleri ve müdürleri kamu görevlisi gibi sayılmakta ve bu suçtan dolayı ağırlaştırılmış ceza almaktadır.

 2.2.Türk Ceza Kanunu ile Getirilen Sorumluluklar

Türk Ceza Kanunu’nda yöneticileri doğrudan ilgilendiren tek hüküm Madde 164’de düzenlenmiştir.

Bu madde ile birlikte yukarıda görmüş olduğumuz Türk Ticaret Kanunu’nun 339.maddesinde belirtilen yönetim kurulunun yanlış beyanlarından kaynaklanan sorumluluğu hükümleri Türk Ceza Kanunu’nda da aynı doğrultuda düzenlenerek,  maddede sayılan fiilleri yapanlar hakkında cezalar öngörülmüştür. 

MADDE 164
Bir şirket veya kooperatifin kurucu, ortak, idareci, müdür veya temsilcileri veya yönetim veya denetim kurulu üyeleri veya tasfiye memuru sıfatını taşıyanlar, kamuya yaptıkları beyanlarda veya genel kurula sundukları raporlarda veya önerilerde ilgililerin zarara uğramasına neden olabilecek nitelikte gerçeğe aykırı önemli bilgiler verecek veya verdirtecek olurlarsa altı aydan üç yıla kadar hapis veya bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.

“Kamuya yapılan beyanlardan” maksat, basın ve yayın yoluyla veya postayla prospektüsler gönderilerek belirli olmayan kişilere hitap edilmesi ve bunlara önemli yanlış bilgiler verilmesidir. Bu tür bilgilerin genel kurula sunulan raporlarda, önerilerde yer alması da suç sayılmaktadır; gerçeğe uymayan bilançolar yapılması,   örneğin gerçeğe aykırı kârlardan bahsedilmesi gibi.

Ancak bütün bunların yanlış olduğu bilinerek doğru imiş gibi gösterilmesi suçun oluşması için zorunludur.
Suçun oluşması bakımından failde bir kâr sağlama amacının bulunması veya bir zararın meydana gelmesi ise şart değildir.

Bu suç tanımıyla, şirket veya kooperatiflerin idaresinde güven ve iyi niyeti korumak amaçlanmıştır.  Bu nedenle, şirket veya kooperatifin aleyhinde olmak üzere yanlış bilgi verilmesi de bu suçu oluşturacaktır. Madde, bu tür bilgileri veren veya verdirenleri cezalandırmaktadır. Suçun oluşması kastın varlığını gerektirmektedir.

MADDE 155

(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır. 

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde,  bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. 

Bunun yanında yine Türk Ceza Kanunu’ nun özel hükümlerini içeren kısmında belirtilen güveni kötüye kullanma suçunun şirket müdürleri ya da yöneticileri tarafından işlenebileceği ve bu durumda bu suçları işleyenlerin kanunun düzenlediği suçların nitelikli halleri kapsamına girdiği, dolayısıyla bu kişilerin kanunda öngörülen nitelikli suçlardan dolayı cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.

Güveni kötüye kullanma suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır. Mal üzerinde fail lehine zilyetlik tesis edilmiş olmalıdır. Güveni kötüye kullanma suçunda fail, suç konusu malın maliki olmamalıdır. Fail, suç konusu şey üzerinde lehine zilyetlik tesis edilmiş olan kişidir. Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir. Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile şirket tüzelkişiliği arasındaki hukukî ilişki, hizmet ve/veya vekâlet sözleşmesine dayanmaktadır. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçu yönetim kurulu üyeleri ve şirket müdürleri tarafından işlenmeye elverişlidir.

Ancak bir şirket yöneticisi veya müdürünün,  şahsı veya başkası yararına kendisine tanınan yetkilerin dışına çıkarak şirketin malları üzerinde şirkete ait olan ve kendisine verilmemiş bulunan hak ve yetkileri kullanmak suretiyle veya hileli maksatlar ya da kasıtlı ve haksız tasarruflarla şirketin para dahil her türlü malını zimmetine geçirmesi  (mal edinmesi),  şirket gelirlerinin tamamını veya bir kısmını kayıtlara yansıtmayarak sahiplenmesi veya şirket mallarını ihlal etmesi ve menfaat sağlaması hallerinde, ilgililer hakkında hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma (TCK md. 155/2) suçunun hükümlerinin uygulanması gerekecektir”
Bu bağlamda güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kimsenin Md. 155/2 bendi uyarınca, meslek ve sanat,  ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde,  bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Dolayısıyla şirket yöneticileri ve müdürleri hakkında belirtilen cezai sorumluluk söz konusu olabilmektedir. Bu suçun işlenmesi durumunda yönetim kurulu üyelerinin somut olaydaki durumları göz önüne alınarak münferit veya müteselsil sorumluluklarına başvurulacaktır. Bu suçun adi işlenmiş şekli şikâyete bağlı olmasına rağmen nitelikli hali için re’sen kovuşturma yapılır. 

2.2.1. Dolandırıcılık

MADDE 157 - (1) Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak,  kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası verilir.

2.2.2. Nitelikli dolandırıcılık

MADDE 158 - (1) Dolandırıcılık suçunun;

  • Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında;     kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında.

  • Ayrıca dolandırıcılık suçunun, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında;

  • Kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında

İşlenmesi durumunda, Dolandırıcılık suçunun nitelikli halinin işlendiği kabul edilerek, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Bunun haricinde tüzel kişiliği temsil edenler tarafından şirket yararına haksız menfaat elde edilmesi durumunda, fiili işleyen kişi hakkında cezai sorumluluk söz konusu olurken tüzel kişi hakkında da güvenlik tedbiri uygulanır.

Bu husus Yine Ceza Kanunumuzun 169. Maddesinde açıkça belirtilmiştir. Buna göre, Hırsızlık, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarının işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

 2.3. Marka, Patent ve Fikri Mülkiyet Haklarını Düzenleyen Hükümlerin İhlalinden Kaynaklanan Sorumluklar

5194 sayılı Kanun ile 551 sayılı değişik Kanun Hükmünde Kararnamenin 73/A maddesinde belirtilen suçlar hakkında ve hizmetlerini yaptıkları sırada bir işletmenin çalışanları tarafından doğrudan doğruya veya emir üzerine işlenmişse çalışanlar ve suçun işlenmesine mani olmayan işletme sahibi, müdür veya temsilcisi ve hangi unvan ve sıfatla olursa olsun işletmeyi fiilen yöneten kişi de aynı surette cezalandırılır.
                                    
Madde de sayılan suçlardan biri işlenirse, tüzel kişi, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname masraflar ve para cezasından müteselsilen sorumlu olur. Şirket yöneticilerinin ve müdürlerinin gerek patent gerek faydalı model gerekse marka hakkına yapılan saldırılar ve ihlaller kapsamında işledikleri suçlardan dolayı, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezasına veya on dört bin liradan kırk altı bin liraya kadar ağır para cezasına veya her ikisine hükmolunabilir bundan başka işyerlerinin kapatılmasına ve ilgililerin ticaretten men edilmesine karar verilebilir. 

Ayrıca fiile iştirak edenler hakkında, olayın mahiyetine göre Türk Ceza Kanununun iştirake ilişkin hükümleri uygulanır. Yukarıda sayılan suçlardan dolayı kovuşturma şikâyete bağlıdır. Bu bağlamda yönetim kurulu üyelerinin ve şirket müdürlerinin sorumluluğu yoluna gidilebilecektir.  Ayrıca Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda belirtilen suçlardan dolayı, kanunun 74. Maddesindeki “Fail” başlıklı hüküm gereğince, ilgili maddelerde sayılan suçlar, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından işlenmiş ise,  suçun işlenmesine mâni olmayan işletme sahibi veya müdürü yahut herhangi bir nam ve sıfatla olursa olsun işletmeyi fiilen idare eden kimse de fail gibi cezalandırılır. 

2.4. Grev ve Lokavt Kanunu 

Madde 62 Aylık ve ücretleri kanunla belirtilmiş olsa bile, işveren veya işveren vekili durumunda bulunanlar hakkında, bunlara ilişkin olarak bu Kanunda yer alan hak ve sorumluluk hükümleri uygulanır. İşyerinde işveren vekili durumunda olan ve temsilci sıfatıyla toplu iş sözleşmesinde veya toplu görüşmede taraf olarak hareket eden kimse, bu Kanunun uygulanması bakımından işveren sayılır.

Buna göre şirketin vekilliğini yönetim kurulu üyelerinden birinin veya şirket müdürünün üstlenmesi durumunda Grev ve Lokavt Kanunu kapsamında doğabilecek tüm sorumluluklardan mesul olacaktır.

 2.5. İş Güvenliğine ilişkin Sorumluluk

İş Kanunu’nun 77. maddesine göre; “işverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmakla yükümlüdürler. Böylece işveren ya da işveren vekili sıfatına sahip olan şirket yönetim kurulu üyeleri ile müdürleri hakkında bu kanun kapsamında da sorumluluğu söz konusu olabilecektir. Yasa 105. maddede yaptığı düzenleme ile de bu yükümlülüğüne uymamanın sonucu gösterilerek işveren ve işveren vekiline para cezası verileceği düzenlenmiştir.
 
2.6. İcra İflas Kanunu Hükümleri Gereğince Doğabilecek Sorumluluklar 

İcra ve İflas Kanunun çeşitli maddelerinde şirket yönetim kurulu üyelerine ve müdürlerine bazı yükümlülükler getirilmiştir. Sermaye Şirketlerinin doğrudan doğruya iflasını gerektiren hallerde iflas istemeyen, kastla alacaklılarını zarara uğratıcı eylemlerde bulunan, konkordato veya uzlaşma müesseselerinden faydalanabilmek için hileli davranış ve tutumlarıyla ilgilileri mal durumu hakkında hataya düşüren yöneticiler hakkında cezai sorumluluklar söz konusu olacaktır. 

Madde 333/A Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması hâlinde, alacaklının şikâyeti üzerine altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki suç taksirle işlendiği takdirde, alacaklının şikâyeti üzerine, fail hakkında zararın ağırlığına göre ikibin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.

2.6.1. Yönetici ve müdürlerinin hatalı mal beyanında bulunması:
  
Madde 334 - Konkordato mühleti elde etmek veya konkordato veya sermaye şirketleri ile kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma projesini tasdik ettirmek için hileli tutum ve davranışlarıyla mal durumu hakkında alacaklıları, komiseri, ara dönem denetçisini veya yetkili memuru hataya düşürmek veya konkordato projesine ya da sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması projesine uymamak yoluyla kasten zarara sebebiyet veren borçlu, ilgilinin şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir.

Ayrıca alacaklılardan birinin haciz yolu ile takibi neticesinde yapılan haciz borçlunun yarı mevcudunun elinden çıkmasına sebep olup da kalanı muaccel ve vadesi bir sene içinde hulul edecek diğer borçlarını ödemeye yetişmiyorsa borçlu derhal aczini bildirerek iflasını istemeye mecburdur. İİK md.345’e göre bu yükümlülüğe muhalif kalınması durumunda idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu ceza yönetim yetkisine sahip olan üyelerin tümü için söz konusudur. 

 2.7. Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun ve Karşılıksız Çek Sorumluluğu

Üzerinde yazıl keşide tarihinden önce veya ibraz süresi içinde 4 üncü madde uyarınca ibraz edildiğinde, yeterli karşılığı bulunmaması nedeniyle kısmen de olsa ödenmeyen çeki keşide eden hesap sahipleri veya yetkili temsilcileri, kanunların ayrıca suç saydığı haller saklı kalmak üzere, çek bedeli tutarı kadar adli para cezasıyla cezalandırılırlar.

Ancak verilecek para cezası seksen milyar liradan fazla olamaz. Bu miktar, 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun ek 2 inci maddesine göre her yıl artırılır. Bu suçtan mükerrerlere, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

Bu suçun, organ veya temsilcisi tarafından tüzelkişi yararına işlenmesi halinde özel hukuk tüzelkişisi hakkında da birinci fıkra uyarınca para cezasına hükmolunur. Ayrıca yetkili temsilci tarafından yararına çek keşide edilen hesap sahibi gerçek kişi hakkında da bu fıkra hükmü uygulanır. 3167 sayılı Kanunun yürürlükteki 16 ıncı maddesinde, keşide edilen çekin karşılıksız çıkması hâli objektif sorumluluk olarak düzenlenmiş ve bu suç için hapis cezası öngörülmüştür. 

Ayrıca, çek keşide eden hesap sahipleri veya yetkili temsilcilerinin cezalandırılmaları da hükme bağlanmaktadır.

Türk Ceza Kanununun iştirak hükümleri gereğince, koşulların varlığı halinde çek keşide etmek yetkisi veren çek hesabı sahipleri ile çekin keşide edilmesi talimatını verenler de cezalandırılacaklardır.

Örneğin, bir ticaret şirketindeki müdürlerin bu yerde çalışan personele talimat vermek suretiyle karşılıksız çek keşide ettirmeleri hâlinde bu kişilerin de cezalandırılmaları gerekecektir.

Maddeyle getirilen diğer bir yenilik ise özel hukuk tüzelkişilerine de ceza sorumluluğu getirilmesidir.  Buna göre,  bu suçun organ veya temsilcisi tarafından yararına işlenmesi durumunda,  karşılıksız çeki keşide eden gerçek kişi hakkında verilen para cezası özel hukuk tüzelkişisi hakkında da ayrıca hükmolunacaktır
.
Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’da yapılan değişikliklerle Ticaret Kanunu’nun ilgili maddeleri arasında eşgüdüm sağlanmıştır. TTK md.321/3... Anonim şirket adına tanzim edilecek evrakın muteber olması için, aksine esas mukavelede hüküm olmadıkça temsile salahiyetli olanlardan ikisinin imzası kâfidir. Temsile salahiyetli olanlar tarafından yapılan muamelenin esas mukaveleye veya umumi heyet kararına aykırı olması, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahısların o muameleden dolayı şirkete müracaatına mani olamaz.

Böylece, anonim şirketi temsilen düzenlenen çekin karşılıksız kalmasından dolayı hukuki sorumluluk hem şirkete, hem de çeki imza eden üye veya diğer temsilciye (TTK md.321/5) cezai sorumluluk ise imza sahibine yöneliktir. Yine bu madde hükmü uyarınca çift imza ile çek keşide etme yetkisinin verildiği hâllerde, yetki verilenlerden sadece birisinin imzası ile çekin keşide edilmesi hâlinde bu kişi şahsen sorumlu olacaktır

2.8. Vergi Kanunlarının Öngördüğü Hükümlerden Doğabilecek Sorumluluklar 

Anonim ve limited ortaklıklar, Kurumlar Vergisi hükümlerine göre, hem vergi yükümlüsü ve hem de vergi sorumlusudur. Söz gelimi; kurumlar, katma değer, damga, emlak, taşıt alım vergisi bakımından, vergi yükümlüsü ve hem de vergi sorumlusudur. Ortaklığın yönetim kurulu ve müdürleri ise, vergi yükümlüsü ve vergi sorumluluğu bakımından yasal temsilcilerdir

Vergi Usul Kanununa göre, tüzel kişilerin vergi yükümlülükleri temsilcileri tarafından yerine getirilir. Eğer, bu vergi yükümlülüğü yerine getirilmez ve vergi yükümlüsünün malvarlığından da alınamazsa, şirket adına imza atarak onu temsil etme yetkisine sahip yönetim kurulu üyesi/üyelerinin şahsi malvarlığından alınır ( VUK.10 ). 

Adı geçen kanunun 10.maddesi uyarınca kanuni temsilcinin anonim ve limited ortaklığın vergisel nitelikte borçlarından sorumlu olabilmelerinin iki ön şartı bulunmaktadır.  Bir arada gerçekleşmesi gereken bu ön şartlar,  vergi ve vergiye bağlı alacakların ortaklık bünyesinden kısmen ya da tamamen tahsil edilememesi ve kanuni temsilcinin ödevlerini yerine getirememesidir

2.8.1. Vergi zıyaı

Mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder.  Maddede yazılı hallerde vergi zıyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında zıyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi zıyaı cezası kesilir.  Vergi zıyaına 359 uncu madde yazılı kaçakçılık suçlarını oluşturan fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu ceza üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanır.                                         

2.8.2. Usulsüzlük suçu,

Vergi kanunlarının şekle ve usule müteallik hükümlerine riayet edilmemesi şeklinde tanımlanmıştır. Usulsüzlük fiilinin cezalandırılması önem sırasına göre 1.derece ve 2.derece diye ikiye ayrılmıştır. Bunlara ait cezalar her yıl gelir idaresi başkanlığının internet sitesinde yayınlanır. Usulsüzlük cezaları uygulanırken 1.ve 2.  derecenin yanı sıra sermaye şirketlerine ayrı, bilanço esasına göre defter tutanlara ayrı ve diğerlerine ayrı ceza uygulaması öngörmüştür. Bu cezalardan en çok karşılaşılanları ise vergi ve harç beyannamelerinin süresinde verilmemiş olması, bu kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerden herhangi birinin tutulmamış olması, defter kayıtlarının ve bunlarla ilgili vesikaların doğru bir vergi incelemesi yapılmasına imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz veya karışık olması, bu kanunun kayıt nizamına ait hükümlerine (madde 215–219) uyulmamış olması vb.

2.8.3. Özel usulsüzlükler ve cezaları;

Bu bölümde anlatılan eylemler aslında bir şekilde usulsüzlük fiili içerisinde cezalandırılabilecekken kanun koyucu buradaki eylemlere daha fazla önem vermiş ve verilecek cezaları ağırlaştırmıştır. 

Bunlar;

ü  Verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi,

ü  Perakende satış fişi, ödeme kaydedici cihazla verilen fiş, giriş ve yolcu taşıma bileti, sevk irsaliyesi, taşıma irsaliyesi, yolcu listesi, günlük müşteri listesi ile Maliye Bakanlığınca düzenlenme zorunluluğu getirilen belgelerin; düzenlenmemesi, kullanılmaması, bulundurulmaması, düzenlenen belgelerin aslı ile örneğinde farklı meblağlara yer verilmesi veya gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi,

ü  Fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu, Serbest meslek makbuzu, perakende satış fişi, ödeme kaydedici cihaz fişi ve giriş ve yolcu taşıma biletlerinin almaması,

ü  Maliye Bakanlığınca tutulma ve günü gününe kayıt edilme mecburiyeti getirilen defterlerin; işyerinde bulundurulmaması, bu defterlere yazılması gereken işlemlerin günü gününe deftere kayıt edilmemesi veya yoklama ve incelemeye yetkili olanlara istendiğinde ibraz edilmemesi halleri,

ü  Muhasebe standartlarına, tek düzen hesap planına ve malî tablolara ilişkin usul ve esaslar ile muhasebeye yönelik bilgisayar programlarının üretilmesine ve kullanılmasına ilişkin kural ve standartlara uyulmaması,

ü  4358 sayılı Kanun uyarınca işlemlerinde vergi kimlik numarası kullanma zorunluluğu getirilen kurum ve kuruluşlardan yaptıkları işlemlere ilişkin bildirimleri Maliye Bakanlığının belirleyeceği standartlarda, araçlarla (yazı, manyetik ortam, disket, mikro film, mikro fiş gibi) ve zamanlarda yerine getirmemesi,

ü  Maliye Bakanlığının özel işaretli görevlisinin ikazına rağmen araçların durdurulmaması, vb. hallerdir.

Bu fiillerin her biri için belirlenmiş cezalar Gelir idaresinin sitesinden her yıl yayınlanmaktadır.

2.8.4. Kaçakçılık Suçları ve Cezaları

Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapılması, ilgisiz kişiler adına hesap açma,  kayıtları başka defterlerde izleme,  defter,  kayıt ve belgeleri tahrif etme veya gizleme,  muhteviyatı itibariyle yanlış belge düzenleme veya kullanma fiilleri vergi kaçakçılığı suçunu oluşturur ve bu suçu işleyenler hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir.  Bununla birlikte, önceki düzenlemede yer alan söz konusu cezanın paraya çevrilme hükümleri çıkarılarak Türk Ceza Kanunu’nun genel olarak paraya çevirme hükümlerinin dikkate alınacağı belirtilmektedir.   

Bunun yanında defter kayıt ve belgeleri yok edenler,  defter sayfaları yerine başka yapraklar koyanlar, sahte belge düzenleyenler ve kullananlar hakkında üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis cezasına hükmedilir. Eski düzenlemede bu suç için öngörülen ceza ons ekiz aydan üç yıla kadar olmakla beraber, getirilen değişiklikle birlikte bu suçlardan dolayı en az üç yıl hapis cezası öngörüldüğünden, bu suçları işleyenler bundan böyle özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesinden faydalanamayacaktır. Ayrıca, kaçakçılık suçlarını işleyenler hakkında bu maddede yazılı cezaların uygulanması vergi ziyaı cezasının ayrıca uygulanmasına engel teşkil etmez. 

Ayrıca bu yeni düzenleme ile 3. bir bent olarak “Maliye Bakanlığı ile anlaşması bulunan kişilerin basabileceği belgeleri, Bakanlık ile anlaşması olmadığı halde basanlar veya bilerek kullananlar iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Hükmü eklenmiştir.   
Tüzel kişilerin sorumluluğunu düzenleyen VUK madde 333’ e göre: 

VUK md.333:  Tüzel kişilerin idare ve tasfiyesinde Vergi Kanununa aykırı hareketlerden tevellüt edecek vergi cezaları tüzel kişiler adına kesilir. Tüzel kişilerin kanuni temsilcilerinin vergi sorumluluğu hakkındaki bu Kanunun 10'uncu maddesi hükmü vergi cezaları hakkında da uygulanır. Bu Kanunun 359 uncu maddesinde yazılı fiillerin işlenmesi halinde bu fiiller için 359 ve 360 ıncı maddelerde öngörülen cezalar bu fiilleri işleyenler hakkında hükmolunur.

Tüm vergi cezalarında olduğu gibi kaçakçılık suçunda da sorumluluk vergi mükellefi veya kanuni temsilcilerinin üzerinedir.

Vergi kaçakçılığı suçu söz konusu olduğunda, gerçek kişiler de sorumluyu belirlemek kolayken, tüzel kişilerin yapısı nedeniyle cezaî sorumluyu belirlemek daha güçtür. Tüzel kişilerde vergi doğuran faaliyetlerini gerçek kişiler aracılığıyla yaparlar. Tüzel kişilerde ehliyet ve temsil konusunda vergi usul kanununun 333.  maddesinde tüzel kişiler bakımından hapis cezasını gerektiren bir suç işlendiği takdirde tüzel kişinin hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılması mümkün olmadığından bu yaptırımın kanuni temsilcilere uygulanacağı ve temsilcinin kusurlu hareketinin aranması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Genel ceza hukukunda suçların yaptırımı olan cezalar gerçek kişiler nazara alınarak düzenlenmiştir. Ayrıca cezalarında suçu işleyen şahsa çektirilmesi, ceza hukukundaki cezaların şahsîliği prensibinin bir gereği olmaktadır.  Bu sebeplerle vergi suçlarından dolayı hapis cezasının verilmesi gereken durumlarda, tüzel kişinin ilgili görevi yapmakla görevli olan temsilci/temsilcilerinin sorumluluğu yoluna başvurulmalıdır. 

Anonim şirket ana sözleşmesinde temsil yetkisi birkaç kişi arasında paylaştırılmışsa vergi kaçakçılığı suçu dolayısıyla verilecek vergi zıyaı cezasından kimin sorumlu olacağını belirlemek için, doğrudan fiilin hangi temsilcinin görev alanına girdiğini ve böylece vergi kaçakçılığından sorumlu olacak şahsı belirlemek gerekir

2.8.5.6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanunun

Anonim şirketin kamu borçları nedeniyle sorumluluğu öncelikle şirket tüzel kişiliğine aittir. Şirket tarafından ödenmeyen kamu borçları için sorumluluk, şirketin kanuni temsilcisi sıfatıyla yönetim kuruluna aittir.  Ayrıca TTK. Md.319 ve 321 uyarınca temsil yetkisi üyelerden bir kısmına veya bir başka kişiye ya da organa bırakılmışsa, hatta daha özel olarak, şirket iç düzenlemesi (iş bölümü) gereği vergi borcunu ödeme görevi murahhas üyelere bırakılmışsa, diğer üyelerin sorumluluğu söz konusu edilemeyecektir. 

Yönetim kurulunun sorumluluğu, kanuni temsilci sıfatıyla görevde bulundukları süre içinde muaccel olan vergi borçları içindir.  Ayrıca kamu borcunun doğduğu sırada değil, yerine getirilmesi gereken anda görevde olan yönetim kurulu üyeleri için sorumluluk söz konusudur.  

2.9. Sigorta Primlerinin Ödenmemesinden Kaynaklanan Sorumluluklar

6183 sayılı Kanuna 1995 yılında 4108 sayılı Kanun ile eklenen mükerrer 35.  madde ile bu sorumluluk, vergi dışındaki kamu yükümlülüklerini de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Bunun haricinde, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 80.  maddesi de bu konuda düzenleme getirmiştir. Bu maddenin son fıkrasına göre, prim borcunu süresi içinde ödemeyen tüzel kişiliği haiz işverenlerin üst düzeydeki yönetici ve yetkilileri primlerin ödenmemesinde haklı bir sebepleri yoksa işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulabilmektedirler

3. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

Yukarıdaki bölümlerde kısaca anlatıldığı üzere Anonim şirketlerin yönetim kurulun görev, yetki ve sorumlulukları çok fazla olmakla birlikte bilerek veya bilmeyerek yönetim kurulu üyelerinin kusurları dolayısıyla idari, mali ve cezai yaptırımlarla karşı karşıya kalmaları kaçınılmaz bir gerçektir.

O halde yapılması gerekenler nedir?

Her şeyden evvel şirketin kurumsal bir yapıya kavuşturulması, yetki ve sorumlulukların (Şirketin yönetim ve temsil yetkileri) işin önem ve özelliğine göre Hissedarlar arasında profesyonel yönetici vasfına haiz olanlar varsa onlara, yoksa profesyonel yöneticilere devredilmeli, bu yapılırken de yetkiler ve yasal sorumluluklar açıkça belirlenmeli gerekirse bazı sınırlandırmalar yapılmalı. Ana sözleşmede bu yapılanmaya uygun hükümler olup olmadığına bakılmalı, yoksa gerekli değişiklikler hukukçular nezaretinde yapılarak kayıt, tescil ve ilan edilerek yönetim ve temsil yetkisi yasallaştırılmalıdır.



27 Kasım 2010 Cumartesi

HİZMET İHRACI




Vergi dünyası Eylül 2008 - 325 sayılı dergisinde yayınlandı


Hizmet İhracı (11/1-A)


KDV Kanununun birinci maddesi ile Türkiye’de yapılan ticari, sınai, zirai ve serbest meslek faaliyeti çerçevesindeki teslim ve hizmetler ile her türlü mal ve hizmet ithali KDV’nin konusuna alınmıştır. Burada hizmetin Türkiye’de yapılıp yapılmadığı önem kazanmaktadır.

Türkiye’ye yapılan hizmet vergilenirken diğer taraftan Kanunun 11/1-a maddesi ile “İhracat teslimleri ve bu teslimlere ilişkin hizmetler, yurt dışındaki müşteriler için yapılan hizmetler, serbest bölgelerdeki müşteriler için yapılan fason hizmetler ve karşılıklı olmak şartıyla uluslararası roaming anlaşmaları çerçevesinde yurt dışındaki müşteriler için Türkiye'de verilen roaming hizmetleri” KDV’den istisna edilmiştir.

Hizmet istisnası uygulamasına esas olarak ta 26 seri KDV genel tebliği ile 4 ana unsurun birlikte gerçekleşmesi şartı getirilmiştir. Bu 4 ana şartın birlikte gerçekleşmesi esastır. Bu unsurlardan herhangi birinin mevcut olmaması halinde istisna uygulanmayacaktır. Bu unsurlar;

1-Hizmet Türkiye'de yurt dışındaki bir müşteri için yapılmış olmalıdır:

2-Fatura veya benzeri nitelikteki belge yurt dışındaki müşteri adına düzenlenmelidir:

3-Hizmet bedeli döviz olarak Türkiye ye getirilmelidir.

 4-Hizmetten yurt dışında yararlanılmalıdır.

Öte yandan serbest bölgelere yapılan fason hizmetlerde ise;

a) Fason hizmet serbest bölgelerde faaliyet gösteren müşteriler için yapılmış olmalıdır.

b) Fason hizmetten serbest bölgelerde faydalanılmalıdır


Yurt Dışına Yapılan Hizmetler Dolayısıyla KDV İstisnası:

  
En geniş anlatımıyla 26 seri nolu KDV genel tebliğinde KDV hizmet istisnasın dan faydalanılabilmesi için 4 ana unsur belirlenmiş olup bu unsurların hepsinin birlikte gerçekleşmesi haline istisna uygulanabilecektir. 4 unsurdan herhangi birinin gerçekleşmemesi halinde istisna uygulanması mümkün değildir.

Hizmetin ihracat istisnasına konu olabilmesi için;

       *   Hizmet yurt dışındaki müşteri için yapılmış olmalıdır.

Yurt dışındaki müşteriden kasıt, hizmet sunulan kişinin ikametgahı, işyeri, kanuni ve iş merkezinin yurt dışında bulunması veya yurt içinde bulunan bir firmanın, yurt dışında kendi adına müstakil olarak faaliyet gösteren şube, acenta, temsilci ve bürosunun olması gerekmektedir

       * Fatura ve benzeri belge yurt dışındaki müşteri adına düzenlenmelidir.

Yapılan hizmet ile ilgili olarak düzenlenecek fatura veya benzeri belgenin, yukarıda özellikleri açıklanan yurt dışındaki bir müşteri adına olması zorunludur

      *   Hizmet bedeli döviz olarak Türkiye ye getirilmelidir

Yurt dışındaki müşteri için yapılan hizmete ait bedelin, Türkiye'ye döviz olarak getirilmesi zorunludur. İstisnadan yararlanacak olanın döviz alım bordrosu veya dövizin Türkiye'ye getirildiğini tevsik eden, kambiyo mevzuatına göre geçerli diğer bir belge ile bunu tevsik etmesi gerekmektedir

      *   Hizmetten yurt dışında yararlanılmalıdır.

İstisnanın uygulanabilmesi için, hizmetten, yurt dışında yararlanılmış olması gerekir. Diğer bir anlatımla, yurt dışındaki müşteri için verilen hizmetin bu müşterilerin, Türkiye'deki faaliyetleri ile ilgisinin olmaması gerekmektedir.

Diğer yandan 04/06/2008 tarih ve 5766 sayılı yasa ile KDV Kanunun 11 nci maddesinin bire “a” bendinde yapılan değişiklikle serbest bölgelere yapılan fason hizmetlerde hizmet istisnası kapsamına alınmıştır. Bu kapsamda istisna uygulanabilmesi için yine aynı maddenin üçüncü bendi gereğince;

a) Fason hizmet serbest bölgelerde faaliyet gösteren müşteriler için yapılmış olmalıdır.

      b) Fason hizmetten serbest bölgelerde faydalanılmalıdır

Ayrıca madde metninde, karşılıklı olmak şartıyla uluslararası roaming anlaşmaları çerçevesinde yurt dışındaki müşteriler için Türkiye de verilen roaming hizmetleri de istisna edilmiştir.

Roaming kelime anlamı itibariyle dolaşım- gezinti anlamına gelmektedir. Ancak bu istisnadan iki ülke arasında karşılıklı uluslararası anlaşma olması koşulu ile GSM operatörleri yararlanabilmektedir. Türk GSM veya telekom firmalarının yurt dışındaki telefon operatörlerinin aboneleri tarafından Türkiye ye telefon açılması halinde, bu çağrının Türkiye deki aranan telefon sahibine iletilmesi hizmeti ihracat istisnası kapsamındadır.
 
Hizmet ihracı ile ilgili olarak güncel olarak uygulanan 26-30-84-86-87 seri No.lu KDV genel Tebliğleri vardır.

İstisnanın Beyan Edileceği Dönem


KDV Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri ile konu hakkındaki açıklamaların yer aldığı 113 nolu KDV Genel Tebliği uyarınca, yurt dışındaki müşteriler için ifa edilen hizmetlerin, hizmetin ifa edildiği dönemde, bedelin döviz olarak Türkiye'ye gelmesi beklenilmeden ihracat istisnası kapsamında beyan edilecektir. 

Ancak, bu şekilde beyan edilen işlemlerle ilgili yüklenilen ve indirim konusu yapılamayan vergilerin KDV Kanununun 32 inci maddesi kapsamında iadesi hizmet bedeli döviz olarak Türkiye'ye gelmeden yerine getirilmeyecektir.

 

Döviz Alım Belgesi Neden Önemlidir


Hizmet mal gibi alım satıma konu edilemez, mal gibi teslime konu edilemez bu nedenle teslim hükümlerine tabi tutulması da mümkün değildir. Hal böyle olunca dövizin yurt dışından gelmesi bir hizmetin yurt dışı için yapıldığının tevsiki için en önemli unsurdur.

Döviz alım belgesine bağlanmayan bir hizmetin yurt dışındaki müşteri için yapıldığı ve hizmetten yurt dışında faydalanıldığının ispat ve tevsiki çok zordur bu itibarla hizmet istisnasının 4 unsurundan en önemlisi döviz alım belgesidir. Başka bir deyişle hizmet bedeli dövizin Türkiye ye getirildiğinin belgelenmesidir.

Bu nedenledir ki istisnanın oluşumu ve beyanı da dövizin yurda geldiği dönemde yani en önemli unsurun oluştuğu dönemde yapılmaktadır.

Özellik arzeden bazı konular

* Türkiye de yerleşik bir firmanın ithalata konu malın sağlanması, kalite kontrolü, malın ihraç limanına kadar taşınması ve gemilere yükletilmesi şeklindeki aracılık ve gözetim hizmetleri karşılığında yaptığı harcamaları ve komisyon ücretini yurt dışındaki ihracatçı firmaya fatura ederek karşılığını döviz olarak Türkiye ye getirmesi durumunda, ihraç edilen mal yurt dışında tüketildiğinden firmanın yaptığı bu hizmet karşılığında aldığı komisyon, ihracat istisnası kapsamında değerlendirilecektir.(Gelir İdaresi Başkanlığı 29/5/2006 tarih ve 40l28 sayılı özelgesi)

* Yurt dışı firmalarının Türkiye den ithal edecekleri mal ve hizmetlerin alımına aracılık eden Yerli firmaların bu işler için yurt dışı firmasından aldıkları ihracat komisyonları ihraç edilen mal ve hizmetlerden yurt dışında faydalanılacağı, fatura yurt dışı firması adına kesileceği ve bedeli döviz olarak geleceği  için hizmet istisnası kapsamındadır.

* Yurt dışına yapılan finansal kiralama işlemleri istisnanın kapsamına girmektedir.

* Yurt dışından tamir, bakım, onarım vb. nedenler için yurt dışından geçici ithal yolu için getirilen araçlara verilen bu hizmetler istisna kapsamındadır.

* Geçici kabul yolu getirilen bir mala Türkiye de fason işçilik hizmeti verilmesi ve tekrar yurt dışına sahibine gönderilmesinde istisna uygulanır.

* İhraç edilen ürünlerin üretimi için gerekli olan ve yurt dışındaki firma tarafından imal ettirilen, faturası yurt dışındaki müşteri adına düzenlenen ve bedeli yurt dışındaki firma tarafından ödenen model kalıpların, işi bittikten sonra dışına gönderilmese dahi ihraç edilen mallar için verilen hizmetler kapsamında değerlendirilerek ihracat istisnasından faydalanması mümkündür ancak bedelin döviz olarak yurda getirildiğinin tevsik edilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

* Mal satışlarında herhangi bir şekilde malın iadesi iade faturası ile olmasına karşılık hizmette hizmetin iadesi iade faturası ile söz konusu olmaz her işlem kendi başına bir hizmet olarak değerlendirilmek zorundadır.


 Hizmet İhracında İade Veya Mahsup Dosyasına Eklenecek Belgeler;

*  Yurt dışındaki müşteri adına düzenlenen faturanın aslı veya fotokopisi

*  İhracatın gerçekleştiği döneme ait indirilecek KDV listesi

*   İhraç edilen hizmetin bünyesine giren vergi miktarını gösteren tablo 
   (Yüklenilen KDV listesi)

* Döviz alım belgesi (bankalardan veya özel finans kurumlarından temin edilecek)aslı veya banka veya özel finans kurumlarınca onaylanmış fotokopisi ya da dövizin yurt dışından geldiğini gösteren bankadan alınmış belge.

İndirilecek KDV listesinde; satıcının adı soyadı veya unvanına göre alfabetik sırada veya alış tutarlarına göre, fatura ve benzeri belgenin tarihi numarası, satıcının adı-soyadı unvanı, bağlı olduğu vergi dairesi, vergi kimlik numarası, mal veya hizmetin cinsi, miktarı, bedeli ve hesaplanan KDV tutarına yer verilmelidir.

Ayrıca listenin her sayfasında “ Listelerde yer alan bilgilerin doğruluğunu taahhüt ve herhangi bir yanlışlık olduğunun tespitinde uygulanacak müeyyideleri kabul ederim” şerhi konulacak ve firma yetkililerince imzalanacaktır.